کارشناس ارشد حقوق خصوصی، دانشگاه آزاد اسلامی، واحد کاشان، ایران.
چکیده
فقه اسلامی در عقودی که مبنای یک فعالیت مشترک بین طرفین به قصد کسب سود و منفعت میباشد، پذیرش ریسک تجاری توسط طرفین را به عنوان یکی از شرایط اساسی صحت عقد دانسته است. مبنای تعریف این شرط در شرع مقدس، نهی نبوی از ربح مالایضمن یعنی بطلان کسب سود بدون پذیرش ریسک است. از آنجا که قوانین موضوعه کشور ما هرگونه مغایرت عقود با شرع را باطل و نامشروع میداند، برای ما این پرسش مطرح گردید که اثر ریسک تجاری در صحت عقود بانکی مضاربه و جعاله چیست؟ لذا در نتایج حاصل از این پژوهش مشخص شد که اولاً با توجه به اینکه در فقه اسلامی و حقوق ایران ضمانت سرمایه در مضاربه مبطل عقد بوده و در جعاله مبطل نیست، لذا در فرض بانکی بودن این عقود نیز همان احکام فقهی و حقوق مدنی بار میشود. ثانیاً زیان احتمالی ناشی از اجرای قرارداد در فرض تقصیر از باب مسئولیت مدنی متوجه مقصر است و در فرض عدم تقصیر در عقد مضاربه متوجه هر دو طرف و در جعاله تابع قرارداد است؛ لکن زیان در طرف بانک دو حالت دارد: اول اینکه بانک از دارایی خود تسهیلات پرداخت کرده و دوم آنکه بانک از محل دارایی سپرده گذاران، در حالت اول زیان متوجه بانک به عنوان شخص حقوقی مستقل است و در حالت دوم زیان تابع مقررات نمایندگی است.